生育面前人人平等

　　张艺谋超生事件在媒体持续关注下不断演绎出新的剧情。面对舆论压力，最近他的认罚表达，算是一次成功的危机处理。相对于陕西镇坪事件等更常见的强制堕胎等计生暴行，张艺谋事件暴露出的是计生政策的另一面：这一面睁一只眼闭一只眼，若非舆论曝光，可能永远不会吱声。

　　如果说前者涉及到的主要是生命权和生育权问题的话，后者所涉及的主要是平等权。夫妻双方“实行计划生育”是中国《宪法》第四十九条所规定的义务，而平等权是《宪法》第三十三条所赋予的权利。国家在推行计划生育政策时，一方面不应侵犯公民的人身权等宪法权利，另一方面也应做到一视同仁、平等适用。许多中国公民在面对生孩子这件再自然不过的事情之时，都遭遇过各种人为设置的困难。且不说超生可能面对的强制堕胎、罚款、丢工作等等，即使是在生第一胎时，办理准生证也是一个费时费力的过程，特别是对于户口与居住地不在同一个地方的人士而言。

　　当生育被政府管起来时，寻租的机会便产生了。一方面，“有关部门”的官员得以借助手中的权力捞取好处，或者在无好处可捞时给脸色、使绊子；另一方面，为人父母者也分成了三六九等，生多生少成了有没有“办法”和“路子”的标志。据报道，张艺谋在无锡的三个孩子均非婚生，但都办理了户口。这显然是普通老百姓难以奢望的状态。

　　有评论者指出，生育权是人的天赋权利，张艺谋根本不必为“超生”而道歉，更不用缴纳罚款。这种说法其实是为特权凌驾于法律之上的既成事实作辩护。大多数人都绕不开国家现行的法律和政治所设置的生育限制，无法造成育有多个子女的事实。已经凭借违法违规的特殊手段的个人，如果得以诉诸“天赋人权”而避免依法应当承受的后果，这不仅违反实定法，也违反任何包含公平正义内容的“自然法”。

　　所谓“恶法非法”，只能作为一种旁观者的评价，不能作为违法者逃避法律责任的借口。英国的法理学家边沁所说的“自由批评，严格遵守”，是任何尊重法律秩序的公民的道德立场。我们可以批评现行的计划生育政策，并呼吁和推进相应的改革，但在法律尚未修改之前，还是应当履行公民的守法义务。不然，国家当然可以动用强制力恢复被扰乱的秩序。

　　还有评论者指出，当我们强调平等的时候，需要追问在何种水平上平等。人们对张艺谋的谴责是出于嫉妒，是一群半饱的人谴责一位吃饱的人。人们应当谴责不让人吃饱的制度，而不应谴责违反制度而满足自然需求的人。这种说法显然忽视了权力寻租中的共谋关系。

　　如果张艺谋也加入普通公众的行列，呼吁国家调整计划生育制度，并在制度改变后多生孩子，人们显然应当赞扬他服务于公益的善举。但是，张艺谋没有选择这样的路径，是在媒体和舆论不断追问的情况下，才回应愿意接受调查并依照国家规定接受相应处罚，看不出他对现行计生政策的反对态度。

　　利用特殊影响力而钻制度空子，实际上往往是巩固不合理制度的做法：正是因为这种行为的存在，才使权力寻租者看到有利可图，并极力阻挠改革的努力。

　　从法律角度看，《宪法》第二十五条规定“国家推行计划生育”，但计划生育工作却长期处在法律的严格控制之外，给行政权力留下太大自由裁量空间。

　　作为计生工作的“基本法”，《人口与计划生育法》第十八条用非常“温柔”的语调规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女。”如果仅仅是“鼓励”和“提倡”，显然属于道德的范畴，而国家对超生者征收“社会抚养费”的“法律”依据，目前主要是行政法规（《社会抚养费征收管理办法》）和地方性法规（比如《江苏省人口与计划生育条例》）。这种由下位法来规定上位法并未确立的处罚措施的做法，显然有违《立法法》。

　　张艺谋在公开信中还提出了“隐私权”受侵犯的问题。对此，考量因素应包括几点：

　　首先，中国《宪法》第五条规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，隐私权显然不能作为凌驾于法律之上的借口。在法治国家建设尚处在萌芽阶段，公权力执法不力、甚至屡屡违法的情况下，舆论监督往往是确保特权阶层守法的惟一途径。

　　其次，违法行为不应享有隐私权保护。法律乃公器，私人行为因为违法而侵犯了公共利益，具有了公共性。媒体对张艺谋违反现行计生法规行为的曝光，属于监督法律正确实施的行为，应当受到鼓励而不是处罚。

　　最后，作为一位“公众人物”，张艺谋的行为具有很强的示范效应。如果名人只享受盛名带来的鲜花和掌声，却不承担知名度带来的更强关注和监督，是不公平的。当然，舆论和媒体也应当受到法律的规制，不应采取非法手段干预私人生活，在曝光未成年人信息时，也应遵守未成年人保护方面的法律。若有违法行为，当然应受到法律追究。

　　作者为香港大学法律学院助理教授

　　背景：张艺谋超生风波