转售价格维持是“本身违法”吗？

　　【财新网】（专栏作家 陈永伟）去年年底，海南省高级人民法院对海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司行政处罚案作出了二审判决。二审撤销一审判决，改判驳回裕泰公司一审的全部诉讼请求。

　　应该说，作为国内对转售价格问题（用《反垄断法》的术语，是“固定向第三人转售商品的价格”）的诉讼第一案，这次判决产生了很大的社会影响，这对于促进我国的反垄断事业发展毫无疑问具有很大的积极意义。不过，作为一名反垄断问题的研究者，笔者认为本案的判决结果还有不少有待商榷之处。判决书指出，在认定了裕泰与经销商签订转售价格维持协议后，不需要再进行相关的竞争效应分析，并认为这种处理是国际上处理转售价格维持问题的通例，但在笔者看来，这点似有不确。

　　疑问不少，仅用本文整理一下思路，表达一些自己的观点。

　　本身违法还是合理性原则？

　　本案的案情很简单：裕泰公司2014年及2015年与其经销商签订统一格式文本的《饲料产品销售合同》，该合同的第七条规定“乙方（经销商）应为甲方（裕泰公司）保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价，否则，甲方有权减少其让利。”海南省物价局认为这一让利行为违反了《反垄断法》的相关规定，因此对其进行了处罚。裕泰不服处罚，因此提出了行政诉讼。一审法院认为，裕泰公司的经营规模、市场所占份额等上述因素不具有排除、限制竞争效果，不构成垄断协议，因此海南省物价局适用法律错误，判决撤销行政处罚决定。海南省物价局不服一审判决，上诉至海南省高院。海南省高院认为，裕泰公司规定“让利标准”的行为属于《反垄断法》第十四条第（一）项规定的“固定向第三人转售商品的价格”。由于在法条明文规定“固定向第三人转售商品的价格”是垄断协议，且没有规定“排除、限制竞争”为构成要件，因此没有必要再进行“是否具有排除、限制竞争效果”的二次验证。据此，海南省高院撤销了一审判决，改判驳回裕泰公司在一审时的全部诉讼请求。

　　很显然，在本案中，法院采用了“本身违法原则”（per se illegality principal）来进行裁判。在笔者看来，这种观点颇有值得商榷之处。事实上，我们完整回顾一下《反垄断法》就可以看出些端倪。在《反垄断法》第十三条中，有明文指出“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。注意，这里的表述是“本法”而非“本条”，所以这一定义应当也适用于第十四条中所提及的垄断协议。由此可见，如果不能证明有排除、限制竞争的效果，那么相关行为是否属于“垄断协议”就会成为问题。十四条规定的是禁止的，是三种情况的“垄断协议”，而不是具有三种情况属性的一般行为。如果“垄断协议”这个大前提不成立，那么后面的推论也就不会成立。如果按照这种理解，就可以认识到我国的《反垄断法》在处理纵向约束问题时，采用的其实是“合理性原则”（rule of reason），而不是“本身违法原则”。

　　为了印证上述判断，笔者查阅了全国人大常委会法制工作委员会经济法室编写的《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》（下称《规定》）。《规定》更明确地指出，属于“垄断协议”与否，标准在于是否排除、限制竞争，如果属于，就是“垄断协议”，否则就不是。《规定》指出，由于纵向垄断协议的危害一般弱于横向垄断协议，因此在分析中一般会使用合理性原则，而非本身违法原则。尽管《规定》提到了目前涉及到价格的垄断协议（例如本案涉及的转售价格维持）更多采用本身违法原则，但随后也提到了目前国际上的认识已经逐步发生改变，在具体的案件中合理性原则已经逐渐取代本身违法原则而得到了接受。此外，《规定》还专门强调了，本身违法原则和合理性原则都是执法过程中把握的原则。在笔者看来，这意味着法官应当根据具体的情况选择采用的原则，而不必对本身违法原则进行固守。

　　关于转售价格维持的认识演化

　　一些专家认为，本案中法院采用的“本身违法原则”是国际通行的处理转售价格维持问题的管理。但如果回顾一下反垄断史，就不难发现情况并非如此。事实上，对于转售价格问题的处理，经历了一个从“本身违法原则”向“合理性原则”演化的过程。在现阶段，“合理性原则”还更占据上风。

　　先看美国。从文本上看，“本身违法原则”来自于《谢尔曼法》的第一条：“任何限制州际间或与外国之间的贸易或商业的合同，以托拉斯形式或其它形式的联合，或共谋，都是非法的。”根据这一条款，无论是横向还是纵向合谋，一经证实都会被认为违法。显然，这里规定的合同也包括“转售价格维持”。

　　将“本身违法原则”用于司法的第一个案例是1911年的迈尔斯医生医药案（Dr. Miles Co. v. John D. Park and Sons， Co.， 220 U.S. 373（1911））。该案的原告Dr. Miles Co.是一家医药制造商，它和下游的批发商和零售商签订了关于最低销售价格的合同。而该案的被告John D. Park and Sons， Co.，就是这些下游批发商中的一家。该公司不愿意和Dr. Miles Co.签订最低销售价格合同，并以低于Dr. Miles Co.所规定的下限的价格从其他零售商处购买药品。于是，Dr. Miles Co.对John D. Park and Sons， Co.，发起了诉讼。美国联邦最高法院在审理该案时，认为制造商将产品销售给经销商后就无权对产品的处置进行限制，转售价格维持违反了《谢尔曼法》的第一条，因此Dr. Miles Co.的行为是非法的。这个判决成为了经典判例，在随后的几年中，法院一旦认定了转售价格维持的事实，就判处其违法，而不具体区分它是维持最低转售价格，还是最高转售价格。

　　在1919年的高露洁案（United States v. Colgate & Co.， 250 U.S.300（1919））中，对转售价格维持的“本身违法”认定得到了放松。在该案中，高露洁公司对批发商和零售商限定了最低零售价。与之前的案例不同的是，高露洁公司并没有采用合同，而是采用了“建议”的方式来进行限价。在审理中，法院认为尽管高露洁限制了不接受“建议”的企业未来进行交易的可能性，但并没有干涉它们购买产品后自由定价的权利，因此并不违反《谢尔曼法》，不能被认为是“本身违法”。 这一判例通常被成为“高露洁特例”（Colgate Doctrine），其意义在于，将单边的转售价格维持行为从“本身违法”的范围中排除了出来，但双边转售价格维持，也就是用合同保证的转售价格维持依然被认定是“本身违法”。

　　1926年的通用电气案（United States v. General Electric Co.， 272 U.S. 476 （1926））从另一个角度对转售价格维持进行了放松。该案中，通用电气公司向西屋公司提供灯具方面的专利技术许可时，要求其必须按照规定的价格销售采用此技术生产的产品。美国政府认为这一行为不合理地限制了竞争，因此对其提出了指控。但这一指控并没有得到法院的支持。法院认为，专利持有人在许可他人利用专利生产产品时，其自身依然有制造和销售产品的权利。由于被许可人的制造和销售行为必然会影响到其自身的销售，因此其有权利对被许可人进行一定限制，从而排除这种可能的影响。

　　1937年，美国国会通过《米勒-泰丁斯法案》（Miller-Tydings Fair Trade Act），授权各州在本州范围内允许转售价格维持行为。此后，美国国会又通过了《麦奎尔法案》（McGuire Act），进一步规定即使制造商只要和一个零售商签订了转售价格维持协议，即使它没有和其他零售商签订类似协议，该协议依然适用于这些零售商。不过，《米勒-泰丁斯法案》和《麦奎尔法案》对转售价格维持行为的维持必须在州内通过后才能得以实施，而一些州并没有通过以上法案，依然坚持用“本身违法”对待转售价格维持。这样的结果是：允许转售价格维持的州的产品价格通常会高于那些禁止转售价格维持的州，这给那些允许转售价格维持的州带来了巨大的竞争压力。基于这一原因，1975年美国国会同时废除了《米勒-泰丁斯法案》和《麦奎尔法案》，转售价格维持行为再次被认定为是“本身违法”的。不过，那些先前案例中确立的不适用“本身违法”的特殊情形，依然被认为是合法的。

　　1981年里根政府上台以后，自由经济思潮占据了上风，人们转售价格维持的态度发生了变化。司法部反托拉斯局公开赞成以“合理性原则”处理转售价格维持行为。

　　在司法实践中，生产商进行转售价格维持的权利也通过一系列案例得到了拓宽。在1988年的夏普电气公司案（Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp.488 U.S.717（1988））。在该案中，哈特威办公世界是夏普电气的电子计算器经销商，由于其提供全套售前售后服务因而定价相对较高。但是，商务电子公司却以比哈特威低得多的价格销售夏普计算器。面对这一情况，哈特威公司要求夏普电气停止向商务电子公司供应计算器，否则将不再销售其产品。夏普电气迫于哈特威公司的压力，放弃了与商务电子公司的业务。于是，商务电子公司以夏普公司从事转售价格维持行为为由，将其告上了法院。不过，法院认为，并没有实际证据证明夏普电气与经销商之间签订了转售价格协议，因此这一行为并不违法。这一判例事实上是拓宽了“高露洁特例”的适用范围。

　　1997年，国家石油诉卡恩公司案（State Oil Co. v. Khan， 522 U.S. 3 （1997））确立了转售价格协议不再适用“本身违法原则”。在本案中，卡恩公司和国家石油签订了协议，经营由其所有的加油站，销售由其生产的Union76号汽油。在协议中，国家石油建议卡恩公司以比进价高3.25美分的价格销售汽油。如果售价高出建议价，超出部分应当返还国家石油。一年后，由于卡恩公司没有支付国家石油加油站租金，因此国家石油就将其告上了法院。而卡恩公司则以国家石油从事转售价格维持行为为由，认为其行为违法。法院认为，虽然《谢尔曼法》禁止任何限制贸易的协议，但是国会的本意只是将那些不合理的限制认定为违法。在现实中，必须考虑争议行为是否对竞争施加了不合理的限制，这必须将很多因素，例如相关产业的特定信息、施加限制前后的状况及限制的历史、影响等因素考虑在内。

　　确立“合理性原则”的关键案例是2007年的丽晶案（Leegin Creative Leather Products， Inc. v. PSKS， Inc.， 551 U.S. 877 （2007））。丽晶公司从事皮革饰品的设计、生产和销售业务，其推出的Brighton牌皮带在全美超过5000家企业有售。丽晶公司要求经销商在销售Brighton牌皮带时，不得低于其规定的零售价格，否则就将对其停止供货。2002年，丽晶发现其销售商PSKS旗下的饰品店在以八折优惠出售Brighton牌皮带，因此求其停止折扣销售。PSKS辩称，这是由于其竞争对手也在打折出售Brighton牌皮带，依然坚持折扣行为，丽晶公司因此停止了对PSKS的供货。PSKS遂以丽晶公司进行转售价格维持为由，将其告上了法院。在这一案件的审理过程中，法庭确立了“合理性原则”的地位。法庭认为，“本身违法原则”应当限于审查明显损害产出的限制性行为，而转售价格维持对于市场竞争具有双重影响。经济学的理论已经证明，转售价格协议在特定情况下可能造成损害，但同样可能带来促进竞争的效果，因此其总体效应是不明确的。有鉴于此，对于转售价格行为应当采用“合理性原则”进行分析。需要说明的是，丽晶案只是在美国的联邦层面确立了“合理性原则”，但在各州层面，对于转售价格维持的看法还很不一致。目前，仍有一些州认为转售价格维持应当适用“本身违法原则”。

　　与美国通过判例确认处理原则不同，欧盟对转售价格维持问题的看法采取了“原则禁止，个案豁免”的态度。根据《里斯本条约》第101条第1款，转售价格维持原则上是被禁止的，除非可以根据第101条第3款予以个案豁免。在欧盟委员会2010年公布的第330/2010号《关于对几类纵向协议和协同行为适用<里斯本条约>第101条第3款的条例》中，规定了可以被豁免的三种情况：一是转售价格维持对引导销售商促销新产品是必须的，特别是当无法通过其他方式的合同实现同样的结果时；二是在特许经营或类似的分销协议中，转售价格维持对组织短期促销是必须的；三是当事方能够证明维持转售价格是为了避免售前服务被搭便车，尤其是在复杂产品的情况下，售前服务是影响消费者进行购买决策的重要环节。可以看到，尽管欧盟在总体态度上和美国存在着很大区别，但从豁免条件看，其同样也将对经济效率的考量纳入到了问题的处理中，这在某种意义上也等于承认了“合理性原则”。

　　通过以上回顾，我们可以看到在处理转售价格维持时，究竟应当采用“本身违法原则”还是“合理性原则”，曾经有过很长时间的争议。不过从目前的主流看，以“合理性原则”代替“本身违法原则”，针对个案具体分析行为带来的竞争影响，已经成为了主要的趋势。

　　对转售价格维持的经济分析

　　如前所述，之所以现在用“合理性原则”代替“本身违法原则”来处理转售价格维持已成为了一种趋势，是因为这种行为既可能损害竞争，也可能促进竞争。那么，这两方面效应又都是怎样产生的呢？

　　先说对竞争的可能损害。转售价格维持不仅直接限制了零售商的价格竞争策略，可能对消费者构成直接的损失，而且会有助于制造商之间、零售商之间结成卡特尔。

　　一方面，转售价格维持将让制造商之间更容易形成卡特尔。一般来说，制造商对零售商的价格是不公开的。由于影响零售价格的因素很多，因此如果没有转售价格维持，那么卡特尔很难根据所观察到的零售价格推断出其成员给零售商的价格。而在采用了转售价格维持之后，卡特尔的成员可以比较容易地观测到成员的真实行为，并可以通过对违约者进行惩罚来保持卡特尔的存续。

　　另一方面，转售价格维持将让零售商之间更容易形成卡特尔。由于零售商之间一般没有直接的业务往来，因此它们之间很难达成共谋，形成卡特尔。而如果制造商采取了转售价格维持，那么零售商就可以利用这一信号达成合谋。这种合谋被称为“轴辐合谋”，在经济含义上类似于博弈论中所讲的相关均衡。

　　从理论上看，无论是制造商之间，还是零售商之间的合谋都会对效率造成损害。

　　不过转售价格维持也存在着促进竞争、改善效率的可能。

　　首先，转售价格维持将有助于“双重边际化”问题的处理。在上游的制造商和下游的经销商分别决策、各自定价时，那么一件商品的最终售价就是在成本基础上进行两次加价的结果——一次是制造商加价，一次是经销商加价。在分散的决策下，这会导致所谓的“双重边际化”问题，让两次加价从效率上是不划算的。相对于集中定价，它会让最终的售价过高，但是两家企业的联合利润却更低，因此无论对于消费者，还是商家，这种做法都不划算。而制造商采用转售价格维持，那么就相当于它作为商家的共同体制定了同一的价格。这种做法可以较好地解决“双重边际化”问题，让商家整体和消费者都获利，因此从经济学角度看是有效率的。

　　其次，转售价格维持有助于服务的改善。在现实中，销售不只是一个买卖的过程，它还包含着与销售过程相关的服务。当零售商可以自由决定价格时，很容易为了争夺市场而陷入价格战。对价格的过分重视将会导致对服务的轻视。而如果制造商对零售商采取了转售价格维持，那么零售商就可以避免陷入价格战的“囚徒困境”，将更多的资源和精力用于服务。

　　再次，转售价格维持也有利于制造商进入新的市场。当制造商希望进入一个新市场时，它可能依赖多个经销商来销售产品。如果这些经销商之间独立决策，就可能陷入价格战，最终达到伯川德均衡，让所有零售商都没有利润，这会让零售商失去帮助制造商开拓市场的积极性。在这种背景下，由制造商设置转售价格维持，将有助于提升零售商的销售激励，让制造商更容易进入市场。对于那些存在着在位制造者的市场，这是可以促进竞争、提升效率的。

　　综合以上分析可以发现，转售价格维持既有损害竞争的可能，也有促进竞争的可能，因此并不能对其效果给出笼统的评价。如果采用“本身违法原则”来统一对其进行处理，很可能会在保护竞争的目的之下产生损害竞争的后果。相比之下，用“合理性原则”根据具体案情进行具体分析，或许是更为可取的。

　　后记

　　正在这个小笔记快要写完之际，一位朋友给我转来一则新闻，说vivo因转售价格维持行为而被江苏省物价局反价格垄断分局查处，并被判罚698.3万元。我在网上并没有搜到详细的处罚决定书，不知道物价局是依据“本身违法”还是“合理性原则”考察了本案。作为研究者，我希望物价局采用了后一种原则。坚持这种原则，对于若干案例用一事一议的态度进行分析，将能够大幅度提升我们对反垄断的执法水平。而如果采用“本身违法原则”快刀斩乱麻，虽是痛快，但或许在不经意间就会好心办了坏事。■

　　作者为《比较》研究主管，北京大学市场与网络经济研究中心研究员