港大法学教授分析斯诺登未来处境

　　【财新网】香港大学法学院教授杨艾文(Simon Young)近日两度就藏身至香港的美国国家安全局(NSA)泄密者斯诺登(Edward Snowden)未来可能面临的处境作出法律解释。

　　29岁的斯诺登在过去一段时间向英美报章爆料指，美国政府对国民进行大规模监听；继而再被揭发透过Google及Facebook等九大网络巨头，监视全球网络活动，美国总统奥巴马被指下令对国外目标发动网络攻击，令其在中美首脑会谈期间陷尴尬处境。

　　斯诺登5月20日离开美国至香港，并在接受媒体采访时指其来香港并非逃避法律制裁，会在香港法庭抗争到底，交由香港决定其命运。

　　斯诺登对《南华早报》称，自己并非叛国贼，也不是英雄，只是一名美国人。他说，在香港感到安全，暂时打算留下，除非被要求离开。

　　杨艾文6月11日及13日在港大法学院比较法与公法研究中心网页上就该事件发表媒体咨询公告，原文如下：

　　最近一些关于斯诺登先生及其在香港露面的报道包含了对香港法律体系不准确、有误导性的信息。这个公告旨在就斯诺登的现状和未来可能的处境提供相关信息。

　　1. 斯诺登现在持有的签证过期后会怎样？

　　如果斯诺登在香港逾期逗留，根据《入境条例》第41条规定，他可能会被起诉违反逗留条件罪。然而，只有在他逗留期限过期后或移交请求已作出后，他才能在香港申请庇护。庇护申请在香港可以被更确切地描述为免遣返或免交回申请。

　　因为香港不受限于1951年《难民地位公约》，公约中所有的庇护权利并不适用。根据政府政策，当庇护申请悬而未决时，申请人不会被交回至风险地区或被起诉违反逗留条件罪。

　　香港有三种免交回保护：（1）酷刑免遣返（2）残忍不人道对待免遣返（3）迫害免遣返。

　　2. 如果斯诺登作了免交回申请（庇护申请）会发生什么？

　　处理酷刑申请的程序在2012年11月3日起生效的新法规中有清晰、明确定义。其过程包括由一位入境事务主任初步筛选、决定，并可能会有一个独立上诉委员会进行事实调查。各级法庭有可能对上诉委员会所做决定司法复核。

　　然而，处理残忍不人道对待和迫害免遣返申请的程序不那么清晰。我们仍在等待香港政府，公布其打算如何实施过去6个月中香港最高法院的两个重要裁定。在CH v Director of Immigration一案中，终审法院认为，香港政府需要独立决定根据符合高度公平标准流程的难民申请是否有充分依据。先前的体系单一地依赖于联合国难民事务专员决定难民身份，这既不充足也不合法。

　　政府很有可能实施这些裁定，行政修订现有的酷刑免遣返体系直到其能树立起法定地位。但任一体系的缺失下，庇护申请人都不能被交回至其原籍，因为他们的申请将仍被视为悬而未决。

　　3. 如果美国就斯诺登向香港作出引渡请求会怎么样？

　　首先应注意术语“移交”并非“引渡”，因为移交协定是直接与香港特别行政区直接制定的（而非中国），而“引渡”这个术语更适合用于主权国家间的协定。在香港的法制框架下，中央政府（即中国内地）可以授权香港就刑事案件的合作与主权国家签署协定。

　　相关法律有《逃犯条例》和《逃犯（美利坚合众国）令》，包含了1996年香港和美国双边协议的全部文本。

　　移交要求经外交途径至香港行政长官，他必须决定要不要发授权进行书。如果行政长官认为移交令不合法或事实上不会作出，他可以决定不发。一旦授权进行书已经被发出，裁判官可发出逮捕该人的手令。特殊情况下，即使没有授权进行书，临时逮捕手令也可以发出。被逮捕的人士须在切实可行的范围内尽快被带至裁判官席前以供进行交付拘押的法律程序。保释难以获得因为推定原则是反对保释的，只在特殊情况下才可获得许可。

　　交付拘押的程序大体上评估是否有充分的证据将该人交付审判。如法院并不信纳这一事项或发现移交是被禁止的，被逮捕的人将会被释放。交付拘押或释放的决定可以遭到原诉法庭反对，包括申请人身保护令。如果获得各级法院的许可，再向上诉至上诉法庭和终审法院都是可能的。

　　被交付拘押后，行政长官可命令将该人移交，除非逃犯条例禁止将该人移交或行政长官决定不作出命令。在该人为中华人民共和国国民的情况下，行政长官也可决定不作出移交令。如果罪行被判处死刑，只有在保证该人不会被执行死刑时方可作出移交令。

　　4. 什么时候逃犯条例会禁止移交？

　　如果罪行属政治性质（不论对该项罪行如何描述），移交请求实际上是为了检控或惩罚该人的政治意见，或者由于该人的政治观点其有可能在审判中蒙受不利或被惩罚、拘留或人身自由受到限制，不应作出移交。

　　另一个相关原则是双重犯罪。罪行必须都在协定规定范围内，而该罪依照缔约双方的法律均可判处监禁一年以上。协定的罪行列表中包括“涉及非法使用电脑的罪行”。

　　5. 如果庇护申请是在引渡程序开始之前或之后作出的呢？这两个程序将如何进行？

　　就酷刑免交回申请而言,在酷刑申请最终裁定前，特首不能作出移交令，这一点很清楚。如果酷刑申请被接纳，即使移交令已作出，都须撤销，移交程序结束。这意味着此人不能被移送或者驱逐至酷刑风险的地方。但是，他还可能被移送到另一个地方因为这一决定并不使此人有权在香港居住或工作。

　　由于残忍不人道对待和迫害免交回保护的体系还未公布，这些申请会怎样影响移交程序尚不明朗。但有人推断会与酷刑免交回申请有一样的效果，也就是，该人在庇护申请尚未作出裁断之前不能被移交。如果残忍不人道对待和迫害申请成功，与已被证实的酷刑申请一样，移交程序就会结束。

　　6. 中央政府参与移交或庇护程序的可能性有多大？

　　根据逃犯条例，行政长官必须将在香港进行的移交程序通报中央人民政府。中央人民政府则有权就行政长官是否就采取移交行动发出指令，但只基于“如不遵从该项指令则中华人民共和国在国防事宜或外交事务上的利益会受到重大影响”的情况下。

　　不过，中央人民政府的指令不能要求行政长官做逃犯条例下违背其职责的行为。例如，如果条令规定禁止交回，特首不能受令移交这些按条例禁止交回的人士。此外，中央政府的指令不能干涉香港的司法决定，因为《基本法》保护香港的司法独立性。

　　至于庇护程序，法律并不授予中央政府任何干涉或影响的权力。这是香港高度自治权的事项之一。

　　7. 如果斯诺登公开美国在港监视活动的文件，他是否会触犯香港法律？

　　如果斯诺登打算公开由中国大陆或香港政府秘密传送至美国的信息，他应该注意《官方机密条例》的第20章。条例的第20章就中国大陆或香港政府秘密传送至外国、有关 “保安或情报或防务或国际关系”的信息作出了规定。如果某人管有这样的信息（未经该国授权）并作出“损害性披露”，该人“知道或有合理因由相信”信息是在机密情况下传达的且披露将具损害性，那么将被视为犯罪。

　　“损害性披露”的概念很广泛，包括未经授权而披露的可能会损害安保或情报工作的这一属性的信息。

　　如果能证明披露处于“合法权限”下，或者信息之前已由政府授权提供与公众，这将成为对条例第20条检控的辩护。任何对违反第20条的起诉必须获得律政司司长的首肯。被判触犯该条者，循公诉程序裁定，将被处50万港币罚金及最高两年监禁；循简易程序裁定，则将被处5万港币罚金及最高6个月监禁。

　　近期事件发展凸显斯诺登亟需在香港获得法律建议，尤其应在作出更多披露前。

　　（实习记者黄丽 特派驻港记者戴甜 整理翻译）

　　原文链接如下：http://www.law.hku.hk/ccpl/aboutthecentre/Media-Advisory-EdwardSnowden-11June2013.pdf

　　http://www.law.hku.hk/ccpl/aboutthecentre/Update%20Snowden%2013%20June.pdf