上海高院纵向垄断案经济学分析评点

　　三、上诉方专家就被上诉人在相关市场具有市场支配地位以及市场势力进行举证分析（上诉方专家第8-11条意见），涉及相关市场界定、市场份额估算、产品需求弹性评估以及跨期价格歧视四个方面。被上诉方专家对于这四个方面的问题逐一进行反驳（被上诉方专家第2-7条意见）。上海高院不仅认定被上诉方具有市场支配地位以及市场势力，还进一步作出了相关市场竞争不充分的裁定。并且，上海高院将相关市场竞争是否充分、被上诉人市场地位是否强大这两个因素作为此案分析判断的四项最重要因素中的两项（其他两项为动因和实际效果）。

　　点评：

　　首先，在如何衡量企业的市场地位这一问题上，上海高院在判决书中指出：“企业的市场地位集中表现于企业的定价能力，如果一家企业具有很强的定价能力，企业在与购买者的定价谈判中占绝对优势，企业能够从容自由地定价而不必追随市场价格，相反，相关市场上其他企业的定价则可能受到该企业定价的影响，那么该企业应被认为具备了影响市场竞争的很强的市场地位”。以企业的定价能力来衡量其市场地位在理论上似乎简单可行，但实际操作起来并不容易。每一个市场经济中的企业，不管它的市场地位强弱，在定价时都既考虑自身状况（例如成本），又考虑其他竞争性企业的情况（包括价格）。除非完全不存在任何竞争者，否则很难会遇到绝对不考虑其他企业价格情况，不受其他企业价格影响的“超级”企业。在本案中，上海高院以被上诉方涉案产品价格15年基本不变这一事实根据得出被上诉方有很强的定价能力从而有很强的市场地位这一结论。笔者认为这一推理有待商榷。其一，正如上诉方专家所指出的，考虑到物价上涨因素后被上诉方涉案产品的实际价格其实一直在下降。考虑到15年间中国物价水平的上涨幅度，可以预想被上诉方产品在15年间其实“便宜”了很多。其二，考虑到原材料成本的不断上涨，被上诉方的实际利润也有可能一直在下降。上海高院也认同被上诉方的实际利润有下降这个可能，但遗憾的是被上诉方未能提供相关的数据和实证分析以证明这不仅仅是一个理论性可能而是实际已发生的事实。其三，即使被上诉方涉案产品价格15年基本不变，也不表明被上诉方的定价不受其他企业定价的影响，有可能正因为是其他竞争性企业的产品价格基本保持不变才使得被上诉方也不愿对其自身产品的价格作过多变动。

　　其次，从经济学角度考虑，企业是否具有市场支配地位可以作为其限制最低转售价格行为是否可能具有限制竞争作用的一个初步筛选工具。如果该企业不具有市场支配地位，其限制最低转售价格行为通常不会产生限制竞争的作用。然而，如果该企业具有市场支配地位，这并不表明其限制最低转售价格行为一定排除、限制竞争。甚至，限制最低转售价格对于竞争的促进作用（例如消除“搭便车” 、消除双重边际化等）更容易产生于具有市场支配地位的企业（见Ippolito, Pauline M., and Thomas R. Overstreet Jr. "Resale price maintenance: an economic assessment of the Federal Trade Commission's case against the Corning Glass Works." Journal of Law and Economics (1996): 285-328）。

　　再次，企业的市场地位、相关市场的竞争程度与限制最低转售价格行为竞争影响的关联性集中表现于当纵向限制的实际目的和效果是形成横向协议（即共谋）时，可作为衡量是否容易促进横向协议达成的辅助性因素。企业的市场地位越大，相关市场竞争越不充分，限制最低转售价格行为越有利于横向协议的达成。但是，这些因素本身并不能决定横向协议是否达成。上海高院认为“现有证据尚不能证明”被上诉方公司在缝线产品上的限制最低转售价格的行为促成了缝线产品制造商之间的价格共谋，但同时， “在一个竞争不充分的市场，由于缺乏充分的替代选择，用户依赖于某一品牌或几种品牌的产品，在某一品牌产品上采用了最低价格限制，不仅会导致该品牌内产品失去价格竞争，而且可能在不同品牌产品间形成定价上的默契，或者虽然没有形成默契，但会由此缺乏价格竞争的动力，导致市场价格上涨或者维持在一个较高水平，导致经济效率和消费者利益受损。”上海高院在这里的分析似乎倾向于此案中的限制最低转售价格虽未形成横向协议（即价格共谋）但其有助于默示共谋（tacit collusion）的形成这个理论。然而，此案中却似乎并没有事实证据和实证分析显示默示共谋是否形成。最后，即使实际形成了默示共谋，而默示共谋是否违法也有待争议。

　　四、上诉方专家就限制最低转售价格行为对于竞争的排除、限制作用以及对于社会总福利的削弱作用进行分析（上诉方专家第12-13条意见），被上诉方专家提出两点进行反驳（被上诉方专家第8-9条意见）。上海高院的最终裁定为现有证据不能证明此限制最低转售价格的行为促成了缝线产品制造商之间的价格卡特尔，但是由于该行为（1）“排除品牌内竞争，长期维持较高价格水品”，（2）“回避品牌间价格竞争，降低了相关市场的价格竞争”，（3）“限制经销商定价自由，排挤有效率的经销商”，因此认定该行为“具有明显限制竞争的效果”。

　　点评：

　　限制最低转售价格行为对于竞争可能产生的排除、限制作用体现在其对于品牌内产品竞争产生的影响、对于品牌间产品竞争产生的影响以及促进价格共谋这三个方面。上海高院的裁定排除了共谋这一可能，而集中在该行为对于价格竞争（包括品牌内价格竞争与品牌间价格）有限制作用从而限制竞争这一推论上。除此之外，上海高院提出此案分析判断的另一项重要因素为“被告实施限制最低转售价格的动机”，并以其“在定价策略上总是尽量维持价格不下降”为主要依据认定其动机在于回避价格竞争。笔者认为，首先，由“动机”定罪具有很大的主观性，将“动机”列为与“实际效果”同等重要的因素来判断限制最低转售价格对竞争的影响似乎有失偏颇。退一步讲，企业有权自主选择降价或不降价。即便企业的定价策略是“尽量维持价格不下降”，只要它坚持独立定价不与其他竞争者进行价格共谋，则不应遭受反垄断法的惩罚。

　　其次，对于价格竞争的影响并不等同于在反垄断意义上的对于竞争的影响。其一，从表象上来讲，价格竞争只是竞争的表现形式之一，竞争其他的表现形式还有很多，包括产品质量竞争、服务、客户关系竞争等等。其二，从根本上来讲，判断某行为在反垄断意义上对于竞争的影响应以衡量其对消费者福利的影响为标准。价格上升消费者福利不一定会下降。

　　结合本案的实际情况来分析，对于第一点，从判决书的叙述中，我们似乎可以得出：在医疗器械行业，价格高低不是最重要，与医院的客户关系对于销售来讲更重要这样一个结论。例如，判决书中指出:“长期以来，在医疗器械行业，主要依靠经销商对医院的直接推销来开展销售……供应商及经销商在各医院投入大量人力与财力开展销售活动，并努力与医院建立牢固的客户关系……要求其经销商以部分销售收入作为‘市场推广费用’支出，可见其对于客户关系的重视”。判决书中还提到“上诉方二审证据8中‘2004年行动计划’，针对在某医院‘荷包线’的销售，提出经销商要‘和大部分医生可以建立良好的关系，并以此消除Ethicon价格的不利因素’”。这些证据表明：建立和维持与医院的客户关系对于决定医院是否会购买某品牌产品很重要，甚至比价格还要重要。这也恰恰说明了经销商对医院的游说推销活动对于缝线生产商的重要性，因为其能够增加产品销售量，因此生产商需要采取策略激励和保护经销商对于这种行为的投入，鼓励经销商之间以加强推销而不是降低价格的方式进行竞争，因为增加推销比降低价格更能提高产品销量。

　　对于第二点，首先要强调的是在反垄断意义上，衡量竞争影响的标准在于最终消费者福利的增减，而不是保护生产者或经销商。对于品牌内竞争，限制最低转售价格行为通过有效地消除“搭便车”的行为，使得那些着重于进行产品推广和促销的经销商其花费得到有效的补偿，从而促进该产品最终能够被更多的医院以及最终消费者所购买和使用。而如果没有限制最低转售价格，那些不愿花费太多人力物力对产品推广和促销的经销商会比花费很多人力物力对产品推广和促销的经销商更有动力和条件进行价格战，这样一来，将再也没有经销商愿意致力于产品的推广和促销，也会导致该产品最终销量的降低，从而造成生产者、消费者、以及“优质”经销商的三败俱伤，而唯一获利的是“劣质”经销商即不对产品的推广和促销作出任何投入以保证成本最低的经销商。因此，即使单从经济学理论上来讲，限制最低转售价格行为也有可能从根本上对品牌内竞争产生有利作用，即增加消费者福利，尽管该行为从表面上看来似乎限制了经销商之间的价格竞争。对于品牌间竞争，限制最低转售价格行为虽然可能使得该品牌的价格上升，但由于其对于经销商推广促销的促进作用使得消费需求曲线上移，从而有可能增加该品牌产品的销量，增加消费者福利。上文中我们已谈到了价格上升与否与评判该限制最低转售价格行为对于竞争的影响并无直接关联，而应以销量增加与否作为评判标准，并给出了用数据进行实证分析的具体方法，即“销售量测试法”。因此，笔者谨认为，在评判限制最低转售价格行为对于竞争的影响作用这一本案最关键问题的分析中，不应误将价格作为分析重点，而忽略销售量这一衡量消费者福利和竞争更为重要和全面的因素。另外，如果该品牌的定价过高，其他品牌更有可能以比其低的价格进行竞争以达到利润最大化，而不是跟随其进行定价，除非它们之间形成共谋。博弈经济学中的“囚犯处境”描绘和解释的就是这样一种现象。因此，除非各品牌利用限制最低转售价格进行共谋，否则限制最低转售价格会由于激励经销商对于该品牌的推销而促进各品牌之间的竞争，而不是限制品牌之间的竞争。

　　五、上诉方专家就被上诉方限制最低转售价格行为不存在促进竞争的积极因素这一论点进行论证（上诉方专家第14条意见），被上诉方专家提出三点进行反驳（被上诉方专家第10-12条意见）。上海高院的最终裁定为“现有证据不足以证明本案限制最低转售价格协议存在明显的促进竞争效果”。

　　点评：

　　如上文所述，从经济学角度讲，评判限制最低转售价格行为对于竞争影响效果的最终标准在于对于最终消费者福利的影响。如果消费者福利增加，则限制最低转售价格行为对于竞争的影响效果为正（即促进竞争作用大于排除、限制竞争作用），如果消费者福利减少，则限制最低转售价格行为对于竞争的影响效果为负（即促进竞争作用小于排除、限制竞争作用）。而衡量消费者福利增减的关键因素为产品销售量的增减。如上文所述，此案中对于限制最低转售价格行为对于被上诉方缝线产品销量的影响可用具体数据进行实证分析。此外，还可以比较在有无限制最低转售价格的情况下经销商对产品推广的的成本花费来实证分析限制最低转售价格对于经销商推销行为的影响。

　　另外，对于经销商的具体哪些行为构成促进竞争的作用，从经济学角度讲，只要是能够增加产品销量的，都会导致最终消费者福利增加，因此都属于促进竞争的行为，而不需纠结于其所谓的公众利益以及必要性。从经济学角度讲，以促进产品质量和安全性为目的的产品推广，其意义并不大大高于纯粹以市场推广为目的的营销，因为这两者都会导致产品销量的增加，从而增加消费者福利。

　　最后，对于当事人双方经济学专家在此次上海高院审理过程中的参与情况，我们从判决书中可以观察到，上诉方所委托的专家参与了第二、第三次庭审，被上诉方所委托专家未参与庭审但提供了书面意见。笔者谨认为，为了有利于申辩，在条件允许的情况下，当事方应安排其所委托的专家不仅提交书面报告而且参与庭审，使其可以在庭审阶段对其经济学分析的过程和结论作出当庭解释，并且对于对方的论证作出辩驳。判决书在最后提到，尽管双方所委托经济学家均为本案提供了依据比较充分的经济学论述，但是在上诉方完成初步举证情形下，由于被上诉方未能积极举证，未能提供本案相关市场集中度、被上诉方市场份额、本案限制最低转售价格协议竞争效果等方面的证据，导致被上诉方主张难以获得支持。由此看来，法院期待当事方委托的经济学专家能够运用可得数据对市场集中度、市场份额、竞争效果进行充分详尽的实证分析，这对今后反垄断民事案件的专家论述有很大的指导意义。

　　（邓飞是美国埃奇沃思经济咨询公司（Edgeworth Economics）合伙人以及中国业务负责人，美国波士顿大学经济学博士。）