上海高院纵向垄断案经济学分析评点

　　【名家/新秀】（财新特约作者 邓飞 专栏作家 陈立彤）本月月初上海市高级人民法院（以下简称“上海高院”）关于北京锐邦涌和科贸有限公司上诉案的二审判决受到众多关注。此案的重要意义在于其涉及的转售价格限制是一种纵向限制行为（又称“纵向垄断”），这也是在我国首例由高级法院对纵向限制行为作出终审的案件，对今后企业纵向限制行为的自律、诉讼、调查和审理都有着重要的指导意义。同时，这也是第二起由经济学专家参与、提供书面或当庭意见的反垄断案件（第一起为奇虎诉腾讯案）。

　　经济学分析的应用和经济学专家的参与对于本案的审理和最终结论起到了至关重要的作用。本文仅对此案判决中所涉及的经济学分析加以探讨，当然，除了经济学分析之外，本案也涉及了很多值得研究和探讨的法律问题，例如反垄断民事诉讼的举证责任等，这些问题也亟待法律界从业者和学者的进一步探讨。上海高院的判决书总结了上诉方（即原告）经济学专家提出的14条意见以及被上诉方（即被告）经济学专家提出的12条意见。接下来，我们将逐条逐类对当事人双方经济学专家的举证和分析以及上海高院就对应问题所作的裁决作出点评。

　　一、上诉方专家从理论上阐述了企业实施限制最低转售价格的可能动因，可能产生的促进竞争的积极作用、对品牌内竞争的消极作用以及对品牌间竞争的消极作用（上诉方专家第1-4条意见）。被上诉方专家就其中一项，即可能产生的促进竞争的积极作用做出了理论性补充（被上诉方专家第1条意见）。

　　点评：

　　首先，需要强调的一点是生产商实施限制最低转售价格最可能的动因是为了消除由于“委托—代理人”（principle-agent）问题所产生的营销激励不足，而不是限制竞争。在美国，反垄断经济学界对限制最低转售价格对于竞争影响的共识是：当生产商实施限制最低转售价格是为了协助其达成与其它生产商之间的横向价格共谋、或是在各销售商的强烈要求之下为协助销售商获取过高利润时，该行为才有可能损害消费者福利从而损害竞争。而单个生产商实施限制最低转售价格以激励其经销商增进服务或推广营销在绝大多数情况下会增进消费者福利、有益于竞争（见Ippolito, Pauline M. "Resale price maintenance: Empirical evidence from litigation." Journal of Law and Economics 34.2 (1991): 263-294）。

　　其次，从判决书的阐述来看，双方专家对企业实施限制最低转售价格对于竞争可能产生的积极作用以及消极作用仅就表象进行了一些理论列举，而并未深入论证其本质。实际上，影响竞争效果的最终体现和最终标准在于消费者的福利（另一观点为社会总福利）的增减，而不是竞争者（不管是生产者还是经销商）利益的得失或其他表象性因素的变动（如价格升降）。笔者认为相应的经济分析应当强调指出这一最基本的分析标准，从而为之后的分析和论证奠定有力的基础。

　　二、上诉方专家从三个方面论证限制最低转售价格会导致社会福利损失（上诉方专家第5-7条意见），首先援引美国AAI（美国反垄断研究院）对于美国玩具和婴儿用品市场在实施限制转售价格之后价格上涨的研究结论以及美国某产业组织理论教科书中的某段话作为“实证研究”证据，以证明限制最低转售价格“往往”会导致价格上升，然后从理论上指出：“由于限制转售价格往往导致产品价格上升、销售量减少，虽然生产者剩余增加，但生产者剩余的增加值小于消费者剩余的损失，最终导致社会总福利减少”，以及“限制最低转售价格可以防止经销商之间的价格竞争冲垮经销商提供相应经销服务的营销体系，可以降低生产商的交易成本，但消费者并不一定由此得益，社会福利也不因此增加”。被上诉方专家对于上诉方专家援引的“实证研究”未作直接辩驳，但上海高院在裁决中表明“此份证据涉及的美国玩具和婴儿用品市场的相关信息与本案无关，因为美国玩具和婴儿用品市场与本案所涉产品市场没有关联”。

　　点评：

　　首先，基于实际数据的实证研究诚然很重要，但必须是在基于与案件本身相关的实际数据上所作出的实证经济学分析才是有效的分析，对于其他地区、其他行业的实证分析于本案是不相关的。因此，上海高院对于上诉方所援引的“实证研究”的驳回是很恰当的。并且，有其他实证研究（见Ippolito, Pauline M., and Thomas R. Overstreet Jr. "Resale price maintenance: an economic assessment of the Federal Trade Commission's case against the Corning Glass Works." Journal of Law and Economics (1996): 285-328）表明确实有限制最低转售价格导致社会福利增加、促进竞争的实际情况发生。对于本案来讲，限制最低转售价格到底是促进竞争还是限制竞争需要通过运用与案件本身相关的实际数据来作出实证分析。

　　其次，上诉方的理论论证恰恰说明了限制最低转售价格有可能导致社会总福利的减少，也有可能导致社会总福利的增加。实际上，经典理论研究文献（例如Williamson, Oliver E. "Assessing vertical market restrictions: Antitrust ramifications of the transaction cost approach." University of Pennsylvania Law Review 127.4 (1979): 953-993）的结论为：限制最低转售价格除极个别情况之外，往往会导致企业交易成本下降、社会福利增加，起到促进竞争的效果。美国著名的联邦上诉法院法官Richard A. Posner甚至提议应当将纯粹的（即不涉及横向协议的）纵向限制行为认定为本身合法(legal per se)（见Posner, Richard A. "The next step in the antitrust treatment of restricted distribution: Per se legality." The University of Chicago Law Review (1981): 6-26）。

　　特别需要指出的是，当事人双方以及法院的分析都集中在最低转售价格对于价格的影响上，而忽略了其他一些影响消费者福利的因素，即产品质量、服务以及销售量。一些经典文献（如Posner, Richard A. "The next step in the antitrust treatment of restricted distribution: Per se legality." The University of Chicago Law Review (1981): 6-26）指出：衡量限制最低转售价格对于社会福利（即竞争）的影响，应关注于其对于销售量的影响，而不应关注于其对于价格的影响，因为单看价格会有误导性---价格上升有可能反映的是质量和服务的提升，而价格下降也有可能与质量和服务的下降紧密相连。因此，在综合考量之下，价格上升不一定意味着消费者福利和社会总福利下降，价格下降也不一定等同于消费者福利和社会总福利的上升。以销售量作为判断消费者福利和社会总福利升降的依据更优，是因为销售量能够综合衡量各种因素对于消费者喜好和消费行为的影响。即使价格上升，如果销售量也随之上升就表明消费者有足够的其他动力（如服务更优、质量更好、信息更充分）来购买和消费更多的该产品，尽管他们需要承担更高的价格。这一用销售量增减来衡量纵向限制对竞争效果影响的方法被称为“销售量测试法”。在美国，这一方法已在纵向限制案的经济分析中得到广泛的运用。

　　限制最低转售价格对于经销商服务和推销有激励作用，不仅因为其消除了不致力推广的经销商的“搭便车”行为，还由于一旦失去了价格竞争这一选择，经销商只有通过提高服务质量和增大推销力度来进行竞争。而经销商的服务质量和推销力度的增大很可能使得消费者需求曲线上移。即使限制最低转售价格有可能使得价格上升，但同时由于消费者需求曲线的上移，使得最终的销售量有可能会增加。在此种情况下，限制最低转售价格行为可以增大消费者福利，起到促进竞争的效果。

　　笔者认为，此案的经济学分析应采用“销售量测试法”对此限制最低转售价格行为对于被上诉人缝线产品销售量的实际效果做出实证分析，即在其他条件维持不变的前提下比较不进行最低转售价格限制与进行最低转售价格限制时被上诉人缝线产品的销售量。被上诉人在2009年以前一直采用最低转售价格限制，而在2009年以后修改经销协议放弃了最低转售价格限制。这样一个“自然事件”恰恰提供了进行此类比较分析的良机。在反垄断经济学中，此类分析法被称为“自然实验法”。需要说明的是，此方法并不是对有无最低转售价格限制下（即2009年前与2009年后）被上诉人缝线产品的实际销售量进行一个简单比较，而是通过回归分析来控制其他条件（如宏观经济条件）维持不变，以剥离出有无最低转售价格限制这个变因对于产品销售量的独立的影响。