浑水出没之际 证券律师的使命

　　【社会万象】（财新专栏作家 王涌）嘉汉林业公司的英文简写是Sino-Forest（中国森林），却被加拿大媒体改写为Sino-Fraud（中国欺诈），可见加拿大投资人的愤怒。

　　其实，欺诈上市一直是中国证券市场的顽症，自沪深证券交易所设立始，二十余年来，欺诈上市丑闻绵绵不绝。本世纪，随中国经济的迅猛发展，中国概念在海外资本市场全面升值，中国式欺诈上市开始出口海外，伤及全球投资者。

　　去年夏季，在中韩证券法研讨会上，一位韩国教授声泪俱下痛诉中国企业在韩欺诈上市，严重损害韩国投资者。会后，我告诉他，中国股民要比韩国股民悲惨多了，他的情绪才得以缓和。

　　中国式欺诈上市早已遭遇反击，浑水（Muddy Water）公司一类的股市鬣狗，专以揭中国上市公司之丑为盈利模式，屡屡得手。山外有山，中国式欺诈上市成为别人盈利的道具，极具讽刺意味。

　　其实，整治中国式欺诈上市很简单，只要修改中国《刑法》第160条即可，将欺诈上市的刑罚，与集资诈骗罪平等对待。但是，19年过去了，此条一字未改，背后的原因是：IPO是国企和权贵阶层的利益渊薮，不能伤及自己人。

　　由于《刑法》的软弱，欺诈上市得以盛行，成长为一个可怕而顽固的IPO传统，并输往全球。今天，全球资本市场群起反击中国式欺诈上市，根源可追溯于此。

　　其实，除了《刑法》第160条，证券法建构的欺诈上市的责任体系和防范体系看上去是很美的，保荐代表人、会计师、律师成为担保人，但是他们无法抵挡制度驱动型的欺诈上市行为，所以，他们的命运是悲凉的，要么水清无鱼，要么同污合流，要么无辜殉葬。简言之，他们的制度功能就是“责任花瓶”，他们要为欺诈者承担责任，为官员承担责任。他们的职业气质就此形成了。

　　对于“责任花瓶”，中国证券法规定的处罚并不残酷，最重不过撤销证券从业资格，罚款最高额，按《证券法》第192条，不过寥寥30万元。在民事责任上，他们也从没有遭遇过天价赔偿，所以，虽然会不断有同僚成为倒霉蛋，被罚出局，但该职业仍然具有花一样的前程，得失公平，平均利润率大大高于其他中产职业者。

　　但是，当游戏玩到海外，规则却大不相同，风险上升为生死状。此次，通商和竞天公诚被诉，赔偿金额高达数亿美元，超过整个中国证券律师业数年的利润。当然，这不是致命的打击，因为即使败诉，也难以执行，何况竞天公诚所已经及时改制为“特殊的普通合伙”，可以隔离风险。

　　问题在于，当竞天公诚所遭遇海外滑铁卢时，它在国内也突然陷入险恶境地，它在河南天丰节能IPO项目中涉嫌违规，被证监会立案调查，竞天公诚所正在摇摇欲坠。

　　在IPO的律师业务领域中，国内的律所已经形成明显的阶梯。第一梯队包括国浩、中伦、金杜、国枫凯文等，第二梯队包括竞天公诚、通商、大成、君合、君泽君等。如果竞天公诚、通商、大成倒下，将意味第二梯队土崩瓦解。IPO法律业务市场份额将集中于第一梯队。

　　在海外被诉对于通商所和竞天公诚所是一个灾难，但是，对于与它们有竞争关系的律师事务所却并非哀事。英国杂志《律师》（The Lawyer）于2013年10月14日发表记者Yun Kriegler撰写的《中国：森林之火》（China: Forest Fire）一文，详细报道和分析通商所和竞天公诚所因嘉汉林业丑闻被诉一案，该文在第一时间被国内知名律所而非国内媒体翻译成精准的中文，在坊间广为流传。

　　证监会对于竞天公诚所的立案调查，可能是最致命的打击，虽然立案调查只是一个普通的程序，但是，在整个证监会颁布的错综复杂的规章体系中，“立案调查”会引发一系列意想不到的后果。最直接和最严重的是《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第35条的适用，它规定：“律师、律师事务所被中国证监会及其派出机构、司法行政机关立案调查或者责令整改的，在调查、整改期间，中国证监会及其派出机构暂不受理和审核该律师、律师事务所出具的法律意见书等文件”。竞天公诚所的在证监会待审的35个IPO项目，被要求更换律师事务所。

　　证监会的决定在法律上有充分的自由裁量权，但立案调查与上述第35条的适用，作为证监会的一个整体行为，其中有诸多问题值得分析和质疑。

　　《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第35条是关于律师证券业务的独特规定，而会计师事务所从事证券业务却无类似规定，此条的出处和来源，现在也无从考察。此条规定不就案论案，连坐打击，并对于IPO申请公司产生严重影响，将“被立案调查”视为“必有违法行为”，并不合理；并且，在特定情形下，该条的适用可能对于一个律所构成灾难性的打击，也有失公允，应持审慎态度。

　　更需要注意的是，该条适用的前提条件是“律师、律师事务所被中国证监会及其派出机构、司法行政机关立案调查或者责令整改”，如果立案调查必然引发上述第35条的适用，立案调查就更应审慎。但是，此次证监会对于竞天公诚立案调查，是基于河南天丰节能IPO项目财务造假，而非法律意见书的问题，所以，必然引发争议。

　　客观地看，证券律师业面临大洗牌，随后的问题是，当IPO业务集中于第一梯队的大所，从原先的大所和小所的多头竞争，到巨头垄断，中国式的欺诈上市是否会减少？为什么？

　　其实，欺诈上市的政经生态不变，刑法商法的结构不变，欺诈上市就不会少，巨头垄断只是意味着，在证券律师业内部又形成了新的利益分配格局而已。那时，如果他们也在海外被诉，就不如现在可怕，不会怕声誉受损，也不怕外国客户飞了，因为“只有这几家店面”，甚至因为垄断，还可以拥有定价权。其实，这可能是中国证券律师业堕落的开始。

　　中国的法律应当给予证券律师更多的出路，让这支精英队伍更有作为。

　　由于基本制度的不同，中国律师和美国律师的营利模式是不同的，尤其是高额利润的营利模式截然相反。IPO的法律业务是中国律师的大蛋糕，而美国律师则利用集团诉讼（Class Action）制度，宰杀上市公司。两种模式中，中国律师是上市公司的服务生，只是从IPO暴利中分一瓢汤而已，而美国集团诉讼律师则是上市公司的敌人和猎人，既是商人，也是伟人。这才是证券律师的真正的身价与使命。

　　当然，中国律师也可以做上市公司的敌人和猎人，但在中国当下制度中，他们就自然地被归入到“维权律师”的范畴中去了，成为“访民律师”了。

　　（作者为中国政法大学教授，本文删节版刊于财新《新世纪》周刊2013年第41期）