寻找公权私权平衡点——专访江平

　　受访者：江平 中国政法大学终身教授；中国政法大学前校长

　　【财新《中国改革》】（记者 杜珂）30多年来，江平教授一直坚持不懈地为私权鼓与呼。这位 “只向真理低头”的老人如今年逾八旬，被尊为“法学三老”之一。但是，在诸多公共事件中，他仍然不断发出自己的声音。在他看来，节制公权是当前法治建设第一要务，因为权力对私权的侵害，乃是当前中国社会所面临的最大问题。他同时强调，权力也不能滥用，需要把握公权与私权之间的平衡。要做到这一点，必须推进司法改革，实现司法独立。

　　江平教授1983年-1990年先后任中国政法大学副校长、校长，但在众多中国政法大学的人眼里，他是大家的终身校长。

　　访谈在他家中进行。在一次中风之后，他的听力已大不如前，但思路清晰依旧，声音仍若洪钟。

只有程序正确，才能够目标正确

没有程序就谈不上公正，只有程序正确，才能够目标正确

　　财新《中国改革》：近年来，民营企业家财产及人身权利被侵犯的事件屡有发生。在这些案件背后，出现了一种现象，即有的地方政府以“专案组”的形式，组织公、检、法联合办案，先将企业家以“涉黑”的名义投入牢狱，然后没收其企业及个人合法财产。

　　江平：当下，无偿没收犯罪民营企业家全部财产的现象，绝不是个别现象。首先应该明确的是，判定民营企业家犯罪的依据究竟是什么？

　　在上世纪80年代末，曾经有过一个在全国相当轰动的戴晓忠案。当时，东北企业家戴晓忠在杭州因转让个人技术发明，被杭州市检察院批捕并提起公诉，罪名是科技投机倒把罪，个人财产也被没收。经过律师们的辩护，戴晓忠最终被无罪释放。后来，此案还推动国家科委出台了规范科技人员技术转让的规章。这个案子向我们提出了一个问题：用计划经济时代的做法来应对市场需求是否适宜？

　　“投机倒把”一词产生于上世纪七八十年代。1979年7月1日开始实施的《刑法》笼统规定了投机倒把罪。现在看来，“投机倒把”无非是把特别紧急需要的物资从过剩的地方运到需要的地方，物尽其用，自然有人从中致富。从这个意义上说，“投机倒把”是不能构成犯罪的。但在当时，“投机倒把”是一个很严重的罪名，而且被滥用，成为容纳许多种犯罪行为的“口袋”。

　　现在，投机倒把罪这个罪名没有了。但是，仍有类似的情况出现。比如吴英案。我并不完全认为，吴英在民间借贷以及类似问题上完全没有犯罪行为。按照现行法律规定，非法集资、非法吸收存款是构成犯罪的。但是，如果用市场的眼光来看待这些问题，结论就有所不同。现在，一部分地方或者一些人的资金很多，但没办法贷出去，另一方面，又有一些人很需要钱，但在现行的合法渠道中又贷不到款。在这种情况下，如何能够做到钱尽其用，值得关注和探索。

　　最近，吴英终审改判死刑缓期两年执行，从中能够看出中央也在研究这个问题。

　　可以说，现在的一些法律、法规已经落后于市场经济的发展，再用这些法律、法规来治罪，已经不合时宜了。

　　需要指出，曾经有过一个口号：要让那些犯法的民营企业家人财两空。这个提法有一定的道理，就是不能只判犯法者的刑，而他非法获得的钱仍然还在。

　　但是，现在看起来，是否剥夺他的财产还应该看获取财产的手段是否非法。如果确实是通过犯罪手段获取的财产，当然要充公；如果不是直接犯罪所得，就不能够侵占、没收，这是很重要的一个法律原则——只有犯罪所得财产才可以充公。

　　第三，要将自然人犯罪和公司犯罪区别开来。如果是公司犯罪，就没收公司的财产。如果是民营企业家个人犯罪，就没收其个人的财产。就是说，要将民营企业家个人的财产和公司财产分清。公司是公司，股东是股东，不能因为股东个人犯罪而牵连到公司，也不能因为犯罪者是最大的股东，或者是惟一的股东就把公司的财产剥夺掉。那种由于股东犯罪就没收整个公司财产的做法，是十分错误的。

　　财新《中国改革》：黑社会对社会秩序构成严重危害，因此涉案“黑社会”的民营企业家获刑乃至财产被没收似乎就有了某种合法合理性。

　　江平：这些问题之间都是有联系的。对待在“打黑”过程中涉案的企业家及其财产，需要考虑以下三个问题。

　　第一，这个企业家究竟是不是参加或领导“黑社会”？现行法律对“黑社会”的界定范围很广。按照刑法第二百九十四条的规定，“黑社会性质的组织”一般应具备以下特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。

　　严格说来，“黑社会”应该有一个比较窄的定义，不能笼统地把欺行霸市都看成“黑社会”。对于那些违反反垄断法、反不正当竞争法的行为，不能统统归结为“黑社会”行为。

　　现在，有些地方把“打黑”扩大化，或者说在打击“黑社会”的一系列举动中，有一些是属于运动式打黑，有人把它叫做“黑打”。“黑打”也好，运动式打黑也好，很重要的一点就是把它当做一个解决社会治安问题、维护社会稳定的紧急措施或政治任务。这样，“打黑”往往就要在一定时间内达到一定目标，于是，在短短的一两年里抓出来上百个“黑社会”组织、上千名“黑社会”分子，这个过程就表现得很粗糙，不注意证据，不注意刑事诉讼程序，甚至出现刑讯逼供等现象。

　　第二，必须客观分析涉案企业家的财产中，哪些是“黑社会”行为所得，哪些是正常经营所得。现在对此往往不够重视。

　　第三，不能因为企业家个人是“黑社会”分子，就把公司的全部财产充公。这种行为是十分错误的。绝不能因为打击“黑社会”而使社会正常的经济活动受到严重妨碍。现在，往往打击一个“黑社会”组织，就造成社会经济活动的不正常运行。

　　造成上述问题的一个重要原因在于，相关法律并没有对没收财产如何执行规定严格程序。所以，在民事诉讼法修改过程中，有人建议要制定一部民事执行法。有严格的财产没收执行程序，绝对不能再粗线条地立案、审判、执法，说充公就没收，变成国有资产。拍卖也应有一个合理、合法的拍卖程序，科学评估犯罪分子的财产。

　　过去的立法强调原则和目标，忽视程序，即使有程序也不是很细。西方国家特别注意程序法。如果没有程序就谈不上公正，只有程序正确，才能够目标正确。我们过去是只要目标正确，程序无所谓。这种思维和行为方式一定要改过来。如果办案的程序、办案的手段都违法，还谈什么目标的合法？

　　所以，如何健全我国的民事执行法是一个刻不容缓的课题。